Casei-me com meu irmão?

O Brasil durante um ano esteve à frente de muitos outros países em matéria de preservação dos seres humanos gerados por técnica de reprodução assistida.

Em 14 de março de 2016, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio do Provimento nº 52, estabeleceu normas de extrema relevância sobre a reprodução assistida, a pedido da ADFAS, representada por esta articulista como presidente nacional desta Associação de Direito de Família e das Sucessões.

Até então, a reprodução assistida não tinha regulamentação por meio de normas de aplicação geral ou erga omnes, porque era normatizada somente pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), que é órgão de supervisão da ética profissional, cujas normas dizem respeito exclusivamente à classe médica. Em suma, normas deontológicas, sem eficácia erga omnes.

Assim, havia apenas a Resolução do CFM nº 2.121, de 24 de setembro de 2015, segundo a qual era obrigatório o anonimato do doador de sêmen ou da doadora de óvulo na reprodução assistida, também chamada reprodução heteróloga, em que uma terceira pessoa doa seu material genético para a fertilização de outra. (Capítulo IV, itens 2 e 4).

A proteção do doador do material genético, para que nunca pudesse ser identificado incentiva a doação de sêmen e óvulos, com a consequente ampliação do número de inseminações artificiais e fertilizações assistidas. Tudo pela utilização das técnicas de reprodução assistida, independentemente dos problemas que a não identificação do doador do material genético possam causar ao ser humano gerado desse modo, em termos existenciais, ou pelo vazio nesse ser humano, como se fosse, com o perdão do termo, um filho de “chocadeira”, sem poder saber do seu passado, de sua verdadeira origem.

Em representação da ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões – apresentei ao CNJ os fundamentos pelos quais deveria ser vedado o anonimato ou sigilo do doador de material genético.
Já havia analisado este tema em tese de pós-doutoramento, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em que apontei as graves violações que o anonimato dos doadores em reproduções assistidas causa aos direitos fundamentais de conhecimento da origem biológica e genética. Esta tese foi publicada no livro Grandes Temas de Direito de Família e das Sucessões, Saraiva
(p. 17/85).

Como resultado do pedido da ADFAS, o Provimento do CNJ nº 52/2016 determinou que o doador de sêmen e a doadora de óvulo deveriam ser identificados em escritura pública, a ser apresentada no ato do registro de nascimento oriundo de reprodução assistida. O CNJ, no uso de suas atribuições, entre as quais normatizar os registros de nascimentos, por meio daquele Provimento, estabeleceu norma de extrema relevância na proteção dos seres humanos nascidos por reprodução assistida, que é a revelação de quem é o doador do material genético, porque todas as pessoas têm o direito de conhecer sua origem, quem são seus ascendentes ou “pai e mãe biológicos” (art. 2º, § 1º, I).

Observe-se que, de acordo com o Provimento do CNJ nº 52/2016, embora obrigatória a revelação da identidade do doador, essa informação não criaria vínculo de paternidade entre o doador de sêmen ou a doadora de óvulo e a criança gerada (art. 2º, § 4º).

No entanto, o CNJ tomou outro posicionamento em 14 de novembro de 2017, por meio do Provimento n. 63, em que revogou o Provimento antes citado, possibilitando o anonimato do doador do material genético, já que retirou a exigência da apresentação da escritura pública com o nome do doador no ato do registro de nascimento oriundo da reprodução assistida (art. 8º).

Quase que concomitantemente, o CFM editou outra Resolução, reiterando o que dizia a anterior. Segundo a Resolução do CFM nº 2.168, em 10 de novembro de 2017, é obrigatório o anonimato do doador de sêmen e a doadora de óvulos (Capítulo IV, itens 2 e 4): “Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa” e “Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a).”

Vejam o resultado perverso do anonimato do doador num caso real, ocorrido na França, que já comentei anteriormente e que agora, com a modificação das normas do CNJ, pode ocorrer também em relação a casais brasileiros.

Na França, no ano de 2009, os pais de Audrey Kermalvezen, uma advogada francesa, revelaram à filha, já casada, que ela fora concebida por reprodução assistida heteróloga, aquela que um casal realiza mediante doação de gameta de um terceiro, ou seja, a procriação de Audrey ocorrera com o espermatozoide de outro homem que não seu pai.

Audrey sentiu o mundo abrir aos seus pés. Ela conta que foi tomada de uma raiva intensa contra os pais, por terem escondido a verdade dela por quase trinta anos. A raiva e a indignação que a moça sentia pelos pais só foi atenuada porque, como advogada especialista em Bioética, ela sabia perfeitamente o quanto a medicina e a legislação francesa haviam contribuído para criar e manter aquela mentira na qual ela havia acreditado durante tanto tempo, ao privilegiar o completo sigilo dos procedimentos de reproduções assistidas, mantendo o anonimato absoluto dos doadores, com o propósito de encorajar mais e mais pessoas a se tornarem doadores de gametas.

Contudo, a angústia que se abateu sobre Audrey não se devia exclusivamente à frustração de descobrir que o homem que passara a vida inteira pensando ser seu pai, não era de fato seu pai biológico. Sua situação era mais grave. Audrey casara-se com um homem da mesma idade, nascido na mesma região da França, também concebido por reprodução assistida. Sem poderem conhecer as identidades de seus pais biológicos, em razão do anonimato do doador que vigora na França, ela e o marido foram tomados pelo medo de que fossem irmãos, com a mesma ascendência biológica paterna.

O casal iniciou então uma verdadeira batalha na justiça, que continua se estendendo por anos, para descobrir a identidade de seus respectivos pais biológicos, ou, ao menos, para obterem a confirmação que não são filhos biológicos do mesmo homem.

Mas essa informação tem sido negada, porque, argumentam as autoridades francesas, colocaria em risco o anonimato dos doadores. Assim como no Brasil segundo sua atual regulamentação, na França a identidade dos doadores somente pode ser revelada aos médicos e por razões de saúde cujo tratamento exija o conhecimento dos dados genéticos.

No Brasil, Audrey teria melhor sorte sob a égide do Provimento do CNJ de 2016 e ficaria igualmente como ficou sem a tutela de seus direitos de conhecer a identidade de seu pai biológico sob a vigência do Provimento do CNJ de 2017.

Note-se que o CFM autoriza que um doador produza 2 gerações de crianças de sexos diferentes numa área de 1.000.000 de habitantes (Capítulo IV, item 6). Levando-se em consideração que, de acordo com o IBGE, o município de São Paulo possui aproximadamente 12 milhões de habitantes e que a Grande São Paulo tem 21 milhões, existe a possibilidade de existirem, respectivamente, 24 e 42 irmãos dentro dessas áreas geográficas, oriundos da mesma doação de sêmen, ou seja, com o mesmo ascendente, se apaixonarem e praticarem involuntariamente o incesto. Mas o risco de incesto é muito maior tendo em vista que um doador de sêmen pode ter outros filhos naturalmente, que também poderão se apaixonar por seres humanos gerados de sua doação de esperma.

O sofrimento de inúmeras pessoas na França, que desejam conhecer a sua ascendência biológica, é revelado pela existência da Associação PMAnonyme, que reúne cerca de 300 pessoas inconformadas com o anonimato na sua ascendência biológica. Além de encamparem a luta pública pela mudança da legislação francesa, essas pessoas, unidas em seu desespero, organizam-se para tentar obter dados com testes genéticos entre supostos irmãos, todos oriundos de reproduções assistidas. Através dessa Associação e desses mesmos testes genéticos que não são regulares, podendo-se imaginar as dificuldades inerentes à sua realização e à conclusão sobre a existência ou não de laços fraternos, Audrey e seu marido, embora ainda esperem a resposta da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre a revelação de sua ascendência biológica, tiveram a sorte de livrar-se da dúvida que os angustiava ao conseguirem identificar alguns meio-irmãos, após muitos anos de aflição.

O risco de incesto é real não só na França, como também no Brasil e em todos os países que adotam o anonimato do doador.

E aí fica a dúvida a perturbar gravemente um casal em que pelo menos um deles tenha sido gerado por reprodução assistida: “Casei-me com meu irmão”?

*Regina Beatriz Tavares da Silva é Presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões). Doutora em Direito pela USP. Pós-Doutora em Direito da Bioética pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogada.

Publicação original: O Estado de São Paulo Digital – Blog do Fausto Maceo