A fidelidade não está ultrapassada

Por Regina Beatriz Tavares da Silva*

Em artigo da semana passada, comentei sobre recente decisão preferida no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela ministra Maria Isabel Gallotti, em que foi negado seguimento a um recurso interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de relatoria do desembargador Carlos Alberto Garbi, pelo qual o comportamento indigno dá causa à perda do direito à pensão alimentícia (artigo aqui).

Sobre os elementos técnicos na ordem processual, é preciso esclarecer que no recurso ao STJ alegava-se que o comportamento indigno não seria mais causa da perda do direito à pensão alimentícia. Se o posicionamento do STJ fosse nesse sentido, conclui-se que aquele recurso teria sido provido. Foi, no entanto, desprovido porque se considerou aplicável o que dispõe o Código Civil, em seu art. 1.708, parágrafo único, que é a norma sobre o procedimento indigno e a exoneração da pensão.

Aquela decisão do STJ não adentrou na matéria fática porque há um óbice, que é a Súmula 07, pela qual não cabe à Corte Superior a análise de fatos, ou seja, se o cônjuge teria sido infiel ou não. Quando se aplica a Súmula 07, os fatos não são apreciados, ou seja, a instância superior teve por ocorrida a infidelidade, conforme julgamento do TJSP, e, portanto, o procedimento indigno.

O artigo sobre a tese jurídica da perda da pensão alimentícia por comportamento indigno (artigo aqui), embasado no ordenamento brasileiro, foi motivo de burburinho, devido a uma corrente que promove um pseudodesconforto quando se fala em deveres conjugais.

Seja como for, basta abrir o Código Civil (CC) vigente no artigo 1.566 para encontrarmos ali elencados os deveres conjugais. Poder-se-ia renegar um artigo que está de acordo com o ordenamento jurídico, inclusive a Lei Maior, que é a Constituição Federal? Lembremos que é princípio basilar de hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis, quanto mais absurdo seria declarar inútil um artigo de Lei.

O casamento é um contrato do qual decorrem deveres, como a fidelidade (CC, artigo 1.566). Descumprir dever conjugal é descumprir a lei e, mais do que isso, é violar o direito do outro cônjuge, que é o direito à fidelidade. Esse descumprimento sujeita o infrator a receber sanções, como a da perda do direito à pensão alimentícia.

Alega-se que, após a Emenda Constitucional do Divórcio (EC 66/2010), teriam sido suprimidas as sanções pelo descumprimento de dever conjugal. Uma alteração constitucional de tão simples interpretação, ou seja, uma alteração pela qual foram suprimidos os prazos de separação de corpos por dois anos e de separação judicial por um ano possibilitando-se o “divórcio direto”, foi desvirtuado por quem pretende retirar a fidelidade do casamento, ou seja, por quem quer a liberdade incontida na relação conjugal, por quem deseja que no casamento somente existam direitos, como o da pensão alimentícia, sem os correspondentes deveres, como a fidelidade.

E o combate indevido é feito especialmente no que se refere à infidelidade. Assim, é dito, em pensamento turvado, que o procedimento indigno estabelecido pelo Código Civil no Livro do Direito de Família (art. 1.708) estaria sujeito à aplicação da norma restritiva constante do Livro das Sucessões (art. 1.814) e do Livro das Obrigações (art. 557), ou seja, somente caberia a perda da pensão alimentícia nas hipóteses de herdeiro indigno ou de donatário ingrato, por tentativa de prática de homicídio doloso, ou acusação caluniosa em juízo, ou outro tipo de calúnia, ou injúria grave, ou ofensa física contra o consorte. Segundo esse pensamento, a infidelidade não estaria enquadrada nessas hipóteses.

Esse raciocínio é turvo pelas seguintes razões: 1) Se considerarmos que somente o descumprimento de alguns dos deveres conjugais geraria a perda do direito à pensão alimentícia, somente esses deveres seriam jurídicos, os demais, como a fidelidade, passariam a ser mera recomendação ou faculdade, que cumpre quem quer. Todos os deveres conjugais têm o mesmo peso, todos advêm de normas obrigatórias ou cogentes, o que denota que a ideia não tem respaldo jurídico. 2) Se a intenção da lei fosse restringir o procedimento indigno (CC, art. 1.708) às causas constantes da revogação das doações por ingratidão e da indignidade sucessória (CC, art. 557 e art. 1.814), teria constado assim expressamente daquela disposição legal, na chamada remissão, ou seja, na referência expressa a um artigo por outro artigo de Lei. Note-se que a aplicação de dispositivo legal de um determinado Livro do Código Civil (Sucessões e Obrigações) a outro Livro do Código Civil (Família) não se faz automaticamente e desse modo. As disposições da Parte Geral do Código Civil, estas sim, aplicam-se a todos os Livros desse Diploma Legal, por isto mesmo essa parte chama-se “geral”. 3) A norma do procedimento indigno conjugal é cláusula aberta e não se submete ao numerus clausus das normas das sucessões e das doações.

Além de todo o exposto, o ledo engano de quem quer interpretar o Código Civil daquele modo, decorre do seguinte: a infidelidade pode ser perfeitamente enquadrada como injúria grave, conforme Doutrina e Jurisprudência consolidadas.

Assim, seja porque o disposto no art. 1.708, parágrafo único do Código Civil é cláusula aberta, seja porque o disposto no art. 557 do Código Civil prevê a injúria grave, em que se enquadra a infidelidade, o descumprimento do dever de fidelidade é causa de perda da pensão alimentícia.

É um grave equívoco ou falta de conhecimento da Jurisprudência, afirmar que as sanções pelo descumprimento de dever conjugal estão caindo em desuso nas decisões do Poder Judiciário.

Em razão da Súmula 07, ao STJ não cabe examinar matéria fática, como já esclareci, mas nessa Corte Superior além daquela decisão que citamos no início deste artigo, há outros relevantes julgamentos, com o acolhimento da tese de que o descumprimento do dever de fidelidade pode gerar a aplicação de sanções, da perda do direito à pensão alimentícia até a condenação em indenização por danos morais e materiais, proferidos após a Emenda Constitucional do Divórcio:

STJ. REsp 1226565/CE, Rel. Min. Raul Araújo, 4.ª T., j. 14.06.2011

“RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE EXONERAÇÃO DO PAGAMENTO DE PRESTAÇÃO ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE UNIÃO CONCUBINÁRIA MANTIDA PELA CREDORA DOS ALIMENTOS. MATÉRIA RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 1.708 DO CÓDIGO CIVIL ATUAL. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.708 do Código Civil de 2002, cessa o dever de prestar alimentos com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor. Nesse contexto, a análise da alegação do promovente no sentido de que a recorrida mantém relação concubinária há mais de sete anos é imprescindível para a apreciação de pedido de modificação de cláusulas com a exoneração do pagamento de pensão alimentícia. 2. A colenda Corte estadual, no entanto, deixou de se pronunciar sobre a matéria, tanto no acórdão da apelação como no proferido em sede de embargos de declaração, apesar de instada a fazê-lo, restando configurada a violação ao art. 535, II, do Estatuto Processual Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido.

STJ. REsp 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 4/3/2013

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO… 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.”

Nos Tribunais estaduais há outros importantes acórdãos sobre a matéria em pauta.

Observe-se que o Direito tem três formas de expressão: a Lei, já analisada, a Jurisprudência, já indicada, e a Doutrina.

Vamos, agora, à Doutrina. Autores de grande renome consideram, na conformidade da Lei, a possibilidade de aplicação de sanções pelo descumprimento do dever conjugal de fidelidade. Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, ao salientarem que a fidelidade recíproca é o principal dever conjugal, concluem que seu descumprimento é “…ato ilícito civil, com as respectivas consequências inerentes ao grave descumprimento dos deveres conjugais.” (Curso de Direito de Família, 3.ª ed., Saraiva, 2018, p. 179). Rosa Maria de Andrade Nery, considerando a fidelidade como “pilar sobre o qual se sustentam as estruturas das situações e das relações jurídicas, principalmente do Direito de Família”, é também bastante clara ao declarar que “Mesmo no sistema atual, entretanto, consideradas todas as alterações vigorosas implementadas no Direito de Família pela mudança dos parâmetros legais e de coercibilidade sobre a conduta dos cônjuges, a matéria oferece grande manancial para apurar a responsabilidade dos cônjuges em si e em face de terceiros prejudicados por atos que os tenha atingido” (Instituições de Direito Civil, vol. V, Revista dos Tribunais, 2015, p. 243 e 264). Maria Helena Diniz afirma: “A infração desse dever constitui adultério (ilícito civil), indicando falência da moral familiar, desagregando toda a vida da família…” (Curso de Direito Civil Brasileiro, 26.ª ed., vol. 5, Saraiva, 2011, p.145).

Direito de Família não é “achismo”. Direito de Família está respaldado em Lei, o que fundamenta a Jurisprudência e a Doutrina citadas neste artigo.

 

*Regina Beatriz Tavares da Silva, presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Doutora em Direito pela USP e advogada

Publicação original: O Estado de São Paulo Digital – Blog do Fausto Macedo (13/02/2019)