Responsabilidade civil no rompimento do casamento III: infidelidade

Regina Beatriz Tavares da Silva

SÃO PAULO – Nas três colunas anteriores analisei o tema da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família, dando ênfase à análise de julgados de nossos Tribunais que versaram sobre violências físicas e psicológicas praticadas pelo marido contra a esposa e simulação de gravidez utilizada pela mulher para obter ordem judicial de afastamento do marido do domicílio comum.

Naqueles casos foi gravemente violado o dever de respeito aos direitos da personalidade, que é recíproco entre cônjuges e companheiros, sendo estabelecido nos arts. 1.566, inciso V e 1.724 do Código Civil de 2002.

Outro dever oriundo do casamento, expressamente previsto no art. 1.566, inciso I do Código Civil de 2002, é a fidelidade (v. Washington de Barros Monteiro: Curso de direito civil, v. 2: Direito de Família, 37 ed. revista e atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 146/150).

Este dever de fidelidade, sob a denominação de lealdade, também existe na união estável, que é a relação duradoura, pública e contínua de duas pessoas que constituem uma família, sem que celebrem casamento civil, conforme arts. 1.723, caput e 1.724 do Código Civil de 2002 (v. Washington de Barros Monteiro: Curso de direito civil, v. 2: Direito de Família, 37 ed. revista e atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 30/36 e 45).

É evidente que a infidelidade também importa em desrespeito aos direitos da personalidade do consorte, especificamente à honra subjetiva ou auto-estima, mas o dever de fidelidade tem um conceito próprio, vedando aos cônjuges e aos companheiros a prática de relações sexuais e de outros atos que tenham em vista a satisfação do instinto sexual com terceira pessoa (V. Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, p. 71).

A traição no casamento e na união estável, via de regra, tem origem no desamor, na perda de afeto. Quando duas pessoas se amam e se completam não existe terreno fértil para a traição.

Indaga-se, então, se a perda de amor, por si só, pode acarretar o direito do desamado à indenização.

É incontestável que a perda do afeto da pessoa amada traz dor, tristeza, angústia, depressão e outros sentimentos negativos. Há, portanto, dano moral, expressão utilizada nos meios jurídicos para qualificar estas sensações desagradáveis.

Lembramos, no entanto, que o direito à indenização condiciona-se ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, que não se resumem ao dano, seja moral ou material.

São três os requisitos da responsabilidade civil e do conseqüente direito à indenização: ação ou omissão que viola direito de outrem, nexo causal e dano.

Em suma, é necessária a existência de ato ilícito, isto é, de descumprimento doloso ou culposo de dever legal ou contratual, que viola direito de outrem, acarretando dano moral ou material.

Pois bem, quando uma pessoa casada deixa de amar a outra, não pratica qualquer ato ilícito, porque não há o dever de amar o consorte. Se não há este dever, inexiste o direito de ser amado e, portanto, não pode existir ato ilícito.

No entanto, o dever/direito de fidelidade, como antes referido, é imposto por lei aos cônjuges e aos companheiros.

Assim, se há descumprimento do dever de fidelidade por parte de uma pessoa casada ou que viva em união estável, do qual decorra dano, que na maioria das vezes será de ordem moral, pelo sofrimento que a traição causa, haverá o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e, por conseguinte, o direito à indenização do consorte ofendido, traído na relação conjugal ou de união estável, que tem caráter monogâmico em nosso sistema social e jurídico.

No Brasil, como vimos em artigos anteriores, embora não exista lei específica sobre os princípios da responsabilidade civil nas relações familiares, a regra geral sobre a reparação civil de danos, constante do art. 186 do Código Civil de 2002, inserida na Parte Geral deste Código, aplica-se a todas as Partes Especiais do mesmo Código, dentre as quais se encontra o Livro do Direito de Família.

Na Argentina as regras gerais sobre a responsabilidade civil também se aplicam às relações de família e as codificações civis da França e de Portugal contêm normas legais expressas sobre a reparação de danos na dissolução do casamento, como apontei em minha tese sobre a Reparação civil na separação e no divórcio, editada pela Saraiva.

No Estados Unidos da América, em vários estados – Alaska, Hawaii, Illinois, Mississippi, Missouri, New Mexico, North Carolina, South Carolina e Utah -, também existe lei específica sobre este tema.

Assim, seja pela aplicação da regra geral da responsabilidade civil, seja pela existência de regra explícita sobre a reparação civil de danos nas relações de família, o cônjuge e o companheiro infiel podem ser condenados a reparar os danos acarretados ao consorte.

No entanto, pergunta-se se o cúmplice do adultério poderia também ser condenado a pagar a indenização cabível. Haveria por parte do amante ou amásio a prática de ato ilícito?

Voltemos ao conceito de ato ilícito: ação ou omissão que viola direito de outrem, causando-lhe danos, por vontade deliberada ou não.

O cúmplice de adultério viola direito de outrem, causando-lhe danos, de modo que pratica ato ilícito, ficando obrigado a repará-los, conforme a regra geral da responsabilidade civil do art. 186 do Código Civil de 2002.

Nos Estados Unidos da América o amante da esposa foi condenado a pagar indenização ao marido, fixada em US$ 1,400.000.00 (um milhão e quatrocentos mil dólares). No caso, após 10 anos de casamento, com filhos comuns, a mulher abandonou o marido, para viver com um namorado que teve na época do curso colegial, o que trouxe a aplicação de lei sobre “alienação de afeto” (alienation of affection), existente em nove estados daquele país, antes citados.

Essa lei americana data do ano de 1.700 e proporciona indenizações a partir de US$ 30,000.00 (trinta mil dólares).

Segundo essa lei, se um dos cônjuges causa dor ao outro ou destruição da família deve responder por isso, com a indenização cabível, a qual alcança até mesmo o terceiro que é cúmplice do adultério.

Portanto, seja com base em normas gerais da responsabilidade civil, seja com fundamento em regra específica, também o terceiro envolvido em relação ilícita com pessoa casada ou que viva em união estável, sujeita-se a ser condenado a pagar indenização ao consorte traído e lesado.

No próximo artigo, analisaremos a violação a deveres de cunho patrimonial, oriundos do casamento e da união estável, especificamente no que se refere à má-administração do patrimônio comum e ao extravio de bens materiais.