Tentativa inútil de institucionalizar a Poligamia no Brasil

Publicado na Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – FDUL

1. A ESCRITURA PÚBLICA SOBRE UM TRIO SUPOSTAMENTE FAMILIAR

Conforme ampla divulgação no Brasil e no mundo sobre a escritura pública do chamado trio, inclusive por entrevistas da Tabeliã de Notas da Cidade de Tupã, Estado de São Paulo, que lavrou o documento, um homem e duas mulheres declararam em Cartório a existência de união estável entre si.

Constou dessa escritura:
“Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea, intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.” (http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa /noticias-do-ibdfam/detalhe/4862 – acesso em 11/09/2012).

Como argumentos a favor da chamada união “poliafetiva”, citou-se tratar de “união estável” ou “união de fato”, o que afastaria os entraves legais existentes no casamento, bem como que tal conduta estaria de acordo com o direito à liberdade e à dignidade dos outorgantes e respectivamente outorgados.

A Tabeliã de Notas de Tupã, Dra. Claudia do Nascimento Rodrigues, tentou justificar no site do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM) (http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-doibdfam/detalhe/4862 – acesso em 11/09/2012), que aceitou o pedido do trio porque eles já viviam assim, restando reconhecido tão somente um fato que não teria impedimento legal, motivo pelo qual lavrou uma escritura pública atribuindo a esse tipo de relação a natureza de família:
“Ela, tabeliã responsável pelo caso, explica que os três indivíduos: duas mulheres e um homem, viviam em união estável e desejavam declarar essa situação publicamente para a garantia de seus direitos. Os três procuraram diversos tabeliães que se recusaram a lavrar a declaração de convivência pública. ‘Quando eles entraram em contato comigo, eu fui averiguar se existia algum impedimento legal e verifiquei que não havia…’.Ela conta também que se sentiu bastante a vontade para tornar pública essa união envolvendo três pessoas, já que havia um desejo comum entre as partes, se tratava de pessoas capazes, sem envolvimento de nenhum menor e sem litígio. ‘Internamente não havia dúvida de que as três pessoas consideravam viver como entidade familiar e desejavam garantir alguns direitos…”

Constou do referido site do IBDFAM:
“Para a vice-presidente do Instituto Brasileiro de Família, IBDFAM, Maria Berenice Dias, é preciso reconhecer os diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da nossa sociedade atual. ‘Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos e aprender a viver nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos’, explica. Maria Berenice não vê problemas em se assegurar direitos e obrigações a uma relação contínua e duradoura, só por que ela envolve a união de três pessoas. ‘O princípio da monogamia não está na constituição, é um viés cultural. O código civil proíbe apenas casamento entre pessoas casadas, o que não é o caso. Essas pessoas trabalham, contribuem e, por isso, devem ter seus direitos garantidos. A justiça não pode chancelar a injustiça’, completa.” (http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/notic ias-do-ibdfam/detalhe/4862 – acesso em 11/09/2012).

Surge o seguinte questionamento central: por tratar de um fato da vida real, deve necessariamente ser reconhecida como válida e eficaz a escritura que reconhece tal situação? Outras condutas como matar ou roubar, que, infelizmente, são fatos reais da conduta de alguns indivíduos, mereceriam alguma proteção ou “reconhecimento”? A resposta, adianta-se, é negativa.

2. DA FICÇÃO À REALIDADE?

No Brasil o tema, em ficção, já foi versado no Romance Dona Flor e seus dois maridos, publicado em 1966, de Jorge Amado. Após a súbita morte do marido de Dona Flor e de seu segundo casamento, a personagem coloca em dúvida se deveria manter-se fiel ao novo cônjuge ou ceder ao espírito do primeiro, que parece ser capaz de realizar as mesmas proezas que fazia enquanto vivo.

Nos idos de 1984, o Personagem Quequé levava sua vida de polígamo sem problemas, até as mulheres descobrirem a existência uma da outra, do que decorreu a sua prisão. Tratavase da Minissérie Rabo de Saia, inspirada no livro Pensão riso da noite: rua das mágoas, de José Condé, ambientada no final da década de 1920 sobre a história do caixeiro-viajante que mantinha três famílias em diferentes cidades fictícias no nordeste do Brasil.

Na novela Avenida Brasil, do ano de 2012, transmitida pela Rede Globo, o personagem Cadinho mantém um relacionamento com três mulheres ao mesmo tempo, realizando um pacto entre todos, com divisão do seu tempo entre as três parceiras, o que, face ao natural desgaste dessa relação culmina com grave declínio em sua vida pessoal e profissional e sua empresa chega a falir.

De volta à realidade, o trio de Tupã buscou o reconhecimento notarial de suposta união estável entre um homem e duas mulheres, com efeitos de entidade familiar, regime da comunhão parcial de bens, dever de assistência, dever de lealdade (ou fidelidade) e administração dos bens pelo marido.

Entretanto, importante destacar que tal trio discrepa a não mais poder da realidade brasileira, não tendo a aceitação notarial. Como disse a própria Tabeliã de Notas de Tupã, houve a recusa de outros Tabelionatos de Notas quanto à lavratura da escritura para essas mesmas três pessoas. Disto, pergunta-se: estariam todos os Tabelionatos antes procurados errados e somente esse Tabelionato de Tupã certo? Mais uma vez a resposta é negativa!

Como será visto a seguir, há vedação constitucional e infraconstitucional ao estabelecimento de união estável entre mais do que duas pessoas e a jurisprudência das instâncias superior e suprema não atribuem direitos a relações poligâmicas.

3. A REPERCUSSÃO DA NOTÍCIA NO MUNDO

Tanto em veículos de comunicação brasileiros, como na mídia internacional, houve ampla divulgação da notícia da escritura de Tupã.

Em entrevista à BBC, pudemos sintetizar nosso inconformismo com a conduta notarial em exame, asseverando que a escritura não tem amparo moral, social e legal.

Igual inconformismo foi declarado em entrevista à CNN 2 , já que a tal escritura teve repercussão entre países ocidentais e orientais.

Manifesto o gravame que tal escritura e o posicionamento da vice-presidente do IBDFAM ocasionou à imagem do Brasil no mundo, havido, embora indevidamente, como um país que convalida a orgia nas relações familiares.

4. POLIAFETO OU POLIGAMIA?

Inicialmente deve ser esclarecida a sedução que reside na utilização de expressões como poliamor ou poliafeto. Trata-se de expressões enganosas, porque amor ou afeto é um sentimento, sendo essa expressão sensibilizadora.

Não se nega o agradável sentimento que decorre da expressão afeto. Contudo, a expressão poliafeto é um engodo, um “estelionato jurídico”, na medida em que, por meio de sua utilização, procura-se institucionalizar ou validar relacionamentos com pluralismo ou formação poligâmica.

Logo, a única expressão aplicável ao caso é poligamia, termo de origem grega que significa “muitos casamentos”. Já que à união estável é atribuído o status de entidade familiar pela Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 226, § 3º, poligamia tem o significado também de muitas uniões estáveis.

No Brasil, o casamento e a união estável são institutos calcados na monogamia, em que o homem ou a mulher se une a apenas uma pessoa, sendo esta a expressão dos costumes pátrios, conforme manifestamente reconhecido pela sociedade brasileira.

A relação concomitante ao casamento ou à união estável é denominada concubinato, a teor do disposto no art. 1.727 4 do Código Civil brasileiro, e não recebe proteção do Estado, na medida em que não constituem entidades familiares, conforme nossa Constituição Federal.

Com efeito, não há como se admitir, observados os contornos sociais e jurídicos brasileiros, que o casamento e a união estável deixaram de ser monogâmicos, a poligamia não é aceita no Brasil.

Países africanos, como na Tanzânia e em Guiné, ou ainda em países de religião muçulmana, há a aceitação da poligamia, mas seus costumes são muito diversos dos brasileiros.

5. INUTILIDADE DA ESCRITURA PÚBLICA QUE PRETENDEU ATRIBUIR AO TRIO A NATUREZA DE FAMÍLIA: ASPECTOS LEGAIS

Já se afirmou neste artigo que o reconhecimento do trio de Tupã como entidade familiar não se coaduna com os costumes e a moral da sociedade brasileira.

Cabe então, demonstrar a invalidade do ato notarial à luz dos elementos constitucionais e infraconstitucionais brasileiros, de modo a afastar, com ainda mais rigor, eventuais efeitos que se pretendia atribuir a referido documento.

A escritura lavrada em Tupã de nada servirá a essas três pessoas, é inútil, uma vez que a Constituição Federal, a Lei Maior do ordenamento jurídico nacional, atribui à união estável a natureza monogâmica, formada por um homem ou uma mulher e uma segunda pessoa (CF, art. 226, § 3º) .

De outro turno, o reconhecimento notarial afronta a dignidade das duas mulheres envolvidas (CF, art. 1º, III) 7 , servindo como elemento de destruição da família, que é considerada elemento basilar da sociedade brasileira (CF, art. 226, caput).

No campo infraconstitucional também são encontrados elementos que demonstram a invalidade da escritura em comento, restando afastado o reconhecimento de efeitos de união estável à relação concubinária.

O Código Civil brasileiro, Lei n. 10.406 de 2002, traz no art. 1.723, caput, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, destacando sua formação entre o homem e a mulher e seu objetivo específico de constituição de família 9 . Esse artigo passou a ser aplicado também à união homossexual em razão do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que será posteriormente apontado.

Os deveres da união estável são destacados pelo legislador infraconstitucional, dentre outros, como a lealdade e o respeito e assistência 10 , o que de plano se afasta da situação deduzida pelo supramencionado trio.

Sobre o tema, já asseveramos: foi acrescido, pelo Código Civil de 2002, o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade existente no casamento… de modo a vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora da união estável. E concluímos: bem procedeu o legislador ao estabelecer expressamente esse dever, já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo, por isso, vedada a atribuição de efeitos da união estável a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros; nesse caso somente uma das uniões deve ser havida como estável, embora devam sempre ser preservados os direitos dos filhos.

Outrossim, a bigamia tem tratamento no Direito Penal brasileiro, constituindo crime o novo casamento realizado por pessoa casada 12 . Logo, se o Direito brasileiro não tolera o casamento bígamo, por igual razão não se admite a união estável formada por três ou mais pessoas.

A escritura do trio não tem eficácia jurídica, viola os mais básicos princípios familiares, as regras constitucionais sobre família, a dignidade da pessoa humana e as leis civil, assim como contraria a moral e os costumes da nação brasileira.

Até mesmo em termos obrigacionais entre os componentes do trio não tem maior valor: se um desses membros contribuir para que outro compre um bem imóvel ou móvel e não vier a constar como condômino nessa aquisição patrimonial, terá de fazer prova em juízo da sociedade de fato, para a aplicação do princípio do enriquecimento sem causa (Código Civil, art. 884), ou seja de sua contribuição em capital ou trabalho para essa compra de um bem.

Ainda em termos obrigacionais, não parece possível utilizar a referida escritura perante terceiros, uma vez que estes não têm obrigação legal de estender eventual benefício de entidade familiar à união poligâmica.

Observe-se a Circular Notarial nº 1741/2012, que, em Nota de Esclarecimento, emanada do Presidente do Colégio Notarial do Brasil de São Paulo – CNB-SP – observou o posicionamento individual e não institucional assumido pela Tabeliã de Notas de Tupã/SP e que os Notários respondem pessoalmente pelos atos que praticam, cabendo-lhes pautar a sua atuação de forma a garantir-lhes validade e eficácia:
“O Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo, por seu Presidente, em face da repercussão que a escritura pública de reconhecimento de união poliafetiva, recentemente lavrada na Comarca de Tupã, mereceu da mídia em geral e considerando que a possibilidade jurídica de tal contrato conta com as mais diversas opiniões jurídicas, vem a público esclarecer que a atuação do notário é pautada pela independência funcional, tratando-se, in casu, de posicionamento individual da Tabeliã Cláudia do Nascimento Domingues, não tendo havido, nesse sentido, qualquer orientação institucional desta entidade representativa, uma vez que a polêmica em torno de referido assunto ainda não se encontra pacificada. É importante frisar que os Tabeliães de Notas, em virtude mesmo de sua independência funcional, respondem pessoalmente pelos atos que praticam, cabendo-lhes pautar a sua atuação de forma a garantir-lhes validade e eficácia.”

6. UNIÕES HOMOSSEXUAIS OU HOMOAFETIVAS

Os Tribunais Supremo e Superior brasileiros já se debruçaram sobre os efeitos da união formada por pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, ainda que a estrutura do trio não pressuponha de plano a ocorrência de homossexualidade, certo é que a análise de tais uniões podem auxiliar na interpretação do tema aqui proposto.

Em julgamento conjunto realizado pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a ADPF 13 132 e a ADI 14 4.277 foi reconhecida em 05/05/2011, com efeito erga omnes, a aplicação do instituto da união estável às uniões homoafetivas, sem desvincular o instituto de sua natureza monogâmica.

Do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, se extrai que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar não inova o instituto, que passa a ser aplicável aquilo que com a união estável heterossexual é assemelhado, como por exemplo, no dever de lealdade, respeito e assistência próprios de uma relação monogâmica.

No mesmo sentido caminha o voto do Ministro Gilmar Mendes, para quem a aplicação do instituto da união estável se aplica naquilo que for cabível às uniões homoafetivas 16 . Com igual acerto, asseverou o Ministro Cezar Peluso que nem todas as situações da união estável podem ser aplicadas aos relacionamentos homoafetivos. Contudo, deixa claro que os institutos devem ser respeitados, de modo que a formação da união estável formada por duas pessoas, sejam elas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, pode ser interpretado como elemento a ser respeitado por sua natureza extrajurídica e normativa.

7. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA RECHAÇA A POLIGAMIA

Como consequência do acima explicitado, a escritura em tela padece de ilegalidade. Sob relatoria do Desembargador convocado Vasco Della Giustina, entendeu o STJ que a relação extramatrimonial concomitante apenas poderia ser entendida como concubinato, negando efeito jurídico à relação paralela à união estável.

Sobre o concubinato e sua distinção da união estável, manifestou-se o STF, destacando a babel que poderia existir diante de confusão entres as duas situações, segundo relatou o Ministro Marco Aurélio.

Ademais, cite-se outro acórdão proferido pelo STJ, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que, com brilhantismo, assentou que a fidelidade compõe o conceito de lealdade, sendo desprovida de efeitos jurídicos a união que se forma por duas pessoas ou mais. Ademais, asseverou a Ministra que o reconhecimento da união estável está atrelado à proteção da dignidade da pessoa humana, ligado à solidariedade, à afetividade, à felicidade, à liberdade, à igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com a indispensável eticidade na análise do caso concreto.

Especialmente afastada a possibilidade de se convalidar a bigamia, declarou o Ministro Jorge Scartezzini a impossibilidade de se admitir a coexistência de casamento e união estável.

De outro turno, diga-se de julgado de relatoria do Ministro Haroldo Rodrigues, assentando que a proteção conferida às entidades familiares não se aplica aos relacionamentos extraconjugais.

8. CONCLUSÕES

Feitas essas considerações, conclui-se que uma escritura pública, embora lavrada em Tabelionato de Notas e conforme os requisitos formais próprios do documento, não tem o condão de alterar os preceitos legais firmados na Constituição da República Federativa do Brasil e na legislação infraconstitucional.

A escritura do trio, portanto, não gera efeitos civis, sendo desprovida de eficácia entre seus subscritores e em relação a terceiros, entes públicos e privados que não têm obrigação de estender ao trio, ou qualquer outra formação poligâmica, eventuais prerrogativas e direitos destinados à entidade familiar.

Com efeito, lembremo-nos de que as Instâncias Suprema e Superior dos Tribunais brasileiros têm o seguinte entendimento pacífico: poligamia não gera efeitos de direito de família, seja em caso de amantes escondidos ou de amantes conhecidos e consentidos.

Ante o exposto, note-se que as normas legais, a serem cumpridas pelos Tabeliães de Notas e por toda a sociedade, integram o Direito como forma de sua expressão.

Desse modo, o Direito tem como função principal a organização da sociedade, sempre atento ao que a sociedade quer, e, manifestamente, a sociedade brasileira não quer que seja implantada a poligamia em nosso país.

Cautela nos dizeres, é o que se espera dos juristas brasileiros, tendo em vista uma suposta, mas inexistente tendência contemporânea de diferentes estilos de vida.