União estável: união única

Regina Beatriz Tavares da Silva

SÃO PAULO – Neste artigo examinaremos a seguinte questão: a união estável entre um homem e uma mulher, que produz efeitos pessoais, como o direito à pensão alimentícia, e patrimoniais, como o regime legal da comunhão parcial de bens, além de efeitos sucessórios, pode ser constituída por pessoa casada?

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, reconheceu a união estável entre um homem e uma mulher como entidade familiar.

A primeira lei que regulamentou a pensão alimentícia e os direitos sucessórios decorrentes da união estável – Lei 8971/94 – estabeleceu que essa relação poderia ser formada por pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva (art. 1º).

A segunda lei que tratou da união estável – Lei 9278/96 – não referiu o estado civil dos companheiros na regulamentação da matéria, mas deixou expresso que essa relação tem como objetivo a constituição de família (art.1º).

O Código Civil de 2002, ao regular a união estável, estabelece expressamente quais são os impedimentos à configuração de união estável, deixando expresso que, se um dos partícipes dessa relação for casado, poderá constituir união estável somente se estiver separado de fato, ou seja, se tiver deixado de coabitar com o cônjuge (art.1.723, § 1º).

Da leitura dessas disposições legais pode-se concluir com facilidade que a pessoa casada, que coabite com o cônjuge, não pode constituir união estável com outra pessoa.

A relação extra-matrimonial mantida por alguém casado é adulterina, e, portanto, ilícita, não devendo gerar efeitos jurídicos de direito de família.

A seguir examinarei dois julgados: um da região nordeste e outro da região sul de nosso país.

Em duas regiões, tão distantes uma da outra, o pensamento que prevaleceu nos acórdãos é exatamente o mesmo, sendo a fundamentação de ambos exemplar.

Como bem deixou consignado o Desembargador Antônio Elias de Queiroga, em acórdão proferido em 20/03/2003: “O Direito não protege situação construída à margem da lei. A amante, a amásia, ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira … Ela será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar em uma sociedade monogâmica” (Tribunal de Justiça da Paraíba, Apelação Cível n. 2002.013078-8).

Completou aquele nobre julgador que o relacionamento concomitante com o casamento está envolvido pelo “véu da ilicitude”, não podendo o direito oferecer proteção a uma “situação de clandestinidade”, em que o parceiro tem duas mulheres, “como poderia desta forma ter três, quatro ou dez”.

O Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, ao examinar questão em que homem casado, convivendo com a esposa, manteve relação com outra mulher, deixou expresso que “…Houve um forte relacionamento afetivo entre o falecido e a apelante, que se estendeu por anos, mas sem que dita união levasse o varão a abandonar sua família, com quem terminou seus dias… Penso que houve mais uma sociedade de fato, e como tal a apelante teria direito à partilha daqueles bens em que se possa demonstrar sua contribuição…”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70003832425, j. 20.03.2002).

Nesse mesmo acórdão, proferiu voto o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, nos seguintes termos: “…A Constituição Federal não quis proteger nem o amor nem os amantes … Qual é a união estável reconhecida como entidade familiar? É aquele antigo concubinato ‘more uxorio’ que em tudo se assemelhava ao casamento… Eram as famílias de fato…Então, ainda que eu possa reconhecer – e não tenho dúvida de que houve relacionamento intenso entre o casal – não vejo ali, de forma alguma, uma entidade familiar … Não houve o ‘animus’ de constituir a família, não esteve presente em momento algum a ‘affectio maritalis’. Ao contrário, ficou bem claro que Otávio jamais se separou da família, jamais rompeu com sua estrutura familiar. A sua família foi aquela que ele manteve durante mais de vinte anos com a esposa…” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70003832425, j. 20.03.2002).

Realmente, é impossível considerar como entidade familiar uma relação adulterina.

A affectio maritalis ou afeição marital, no sentido jurídico, de um homem ou de uma mulher somente pode existir numa relação e não em duas, três ou quatro relações, já que a formação da família constituída por um homem e uma mulher é monogâmica.

Por essas razões, inaceitáveis são os argumentos favoráveis a que uma relação adulterina gere direitos de família ou direitos sucessórios, como aqueles de voto divergente no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul, segundo o qual “…é só olhar as fotografias… para ver que sorrindo e feliz ele só sentia junto à autora. Assim, não querer ver no relacionamento existente uma entidade familiar é mero conservadorismo… Não se pode olvidar que ao Judiciário cabe solver as questões que lhe são postas, e, não partindo de um juízo de cunho moralista, deixar de reconhecer direitos por ter havido desrespeito às regras da tradição, família…Evidenciado o vínculo de convivência com as características legais – entre as quais, cabe lembrar, não se encontra o dever de fidelidade – impositivo que se reconheça a existência de uma união estável, concedendo-lhe as seqüelas legais…” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70003832425, j. 20.03.2002, Des. Maria Berenice Dias – voto vencido).

Com todo o respeito pela Magistrada prolatora do referido voto vencido, as regras da tradição e da família sustentam a moralidade nas relações sociais e não podem ser deixadas de lado, sob pena de destruição dos núcleos familiares que são a base da sociedade. Além disso, é evidente que não existe dever de fidelidade numa relação adulterina; aliás, nesse tipo de relação não podem existir deveres de família, por tratar-se de relação ilícita. Não existem características legais numa relação adulterina, pelas mesmas razões.

Em suma, a união estável somente pode existir, sendo um dos partícipes for casado, se ele não conviver com seu cônjuge, estando separado de fato, como ordena o Código Civil .

É por isto que à relação que concorre com o casamento, em que os cônjuges mantêm vida em comum, o Código Civil de 2002 deu o nome de concubinato e não de união estável (Código Civil, art. 1.727).

Com vistas ao aperfeiçoamento desse artigo, sugeri no Projeto de lei 6.960/2002, que sua redação passe a ser a seguinte: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade”.

Isso porque, se comprovada a existência de sociedade de fato no concubinato, essa relação, embora continue a ser adulterina, gerará efeitos de ordem obrigacional, para evitar o enriquecimento ilícito.

Sociedade de fato é a relação que se forma entre duas pessoas, independentemente de vínculos afetivos, em que ambas contribuem com capital ou trabalho para a formação de um patrimônio, mas não inscrevem seu ato constitutivo no registro próprio – Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Código Civil, art. 986).

Nesse tipo de sociedade existe apenas um vínculo de direito obrigacional e não de direito de família.

Se aquele patrimônio fica em nome de somente um dos sócios, para que este sócio não tenha enriquecimento ou locupletamento ilícito, é assegurada ao outro, desde que prove a sua contribuição, uma participação patrimonial, que deve ser mensurada na proporção do esforço de cada um deles e não calculada na forma de meação.

No entanto, como determina a legislação, tanto aquela que consta do Código Civil de 2002 (art. 987), como aquela que já constava do Código Civil de 1916 (art. 1.366), essa sociedade de fato, nas relações entre os sócios, deverá ser provada por meio de documentos escritos, ou seja, não se admite a prova exclusivamente testemunhal.

Essas razões levam à convicção de que não se pode aceitar o mero esforço indireto da concubina, que seria aquele esforço nos afazeres domésticos, como contribuição na formação do patrimônio.

A uma porque não existe lar familiar, como há numa união estável, em que efetivamente o trabalho da mulher no domicílio da família contribui para a construção de um patrimônio.

A duas porque os afazeres domésticos não poderão ser provados por documento escrito, não haverá, no caso, documento hábil a comprovar a affectio societatis.

Além disto, como é sabido, em regra, a relação adulterina é fonte de perdas e não de ganhos patrimoniais para a pessoa casada.

A outra pessoa, que conscientemente participa de uma relação ilícita, deve sujeitar-se à inexistência de direitos, salvo se contribuiu com capital ou trabalho efetivamente destinado à formação do patrimônio.

Serviços sexuais não podem ser entendidos como trabalho que contribua na formação patrimonial.

Relações de caráter meramente afetivo não configuram união estável. Simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem união estável. A união estável é manifestação aparente de casamento, tem formação monogâmica e caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família. Portanto, relações adulterinas, mesmo que de longa duração, não configuram união estável (v. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. 2: Direito de Família, 37a ed. revista e atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 30/36).