Por Regina Beatriz Tavares da Silva*
Hoje em dia fala-se muito no afeto como princípio jurídico do Direito de Família.
Mais do que isso, parece que tudo no Direito de Família é justificado pelo tal princípio do afeto.
Mas, afinal de contas, o afeto é realmente um princípio jurídico? O afeto tem aplicação irrestrita no Direito de Família?
O jurista e professor português José de Oliveira Ascensão define princípios jurídicos como “grandes orientações que se depreendem, não apenas do complexo legal, mas de toda a ordem jurídica”.
Assim, o princípio é uma orientação geral extraída do ordenamento jurídico para servir de inspiração a novas leis e de guia aos julgadores. Não se trata de algo tirado dos pensamentos ou falas de alguns, de uma ideia que a lei e o ordenamento jurídico não acolhem. Para ser princípio deve haver uma uniformidade legal e jurisprudencial na sua aceitação, sempre com apoio na boa doutrina, que é a produção científica dos doutos.
No Direito Civil, especialmente no Direito dos Contratos, a grande orientação ou diretiva geral é a vontade livre e consciente daqueles que têm o discernimento e a capacidade de firmarem contratos que sirvam aos seus interesses. Temos aqui o princípio da autonomia da vontade.
No Direito Penal, podemos deduzir do arcabouço jurídico que quando não for possível afirmar se um réu está mentindo ou falando a verdade, deve ser-lhe dado o benefício da dúvida. Ele só poderá ser condenado quando houver absoluta certeza da existência do crime e de sua autoria. Não sendo possível alcançar essa certeza no curso do processo, o réu deve ser inocentado. Este é o princípio do in dubio pro reu.
O afeto pode ser uma grande orientação ou diretiva em todo o Direito de Família?
A resposta é a seguinte: o afeto é um princípio jurídico somente quando acolhido pela ordem jurídica!
Somente quando o afeto está reconhecido pelo ordenamento jurídico podemos qualificá-lo como princípio que gera efeitos jurídicos.
O afeto é princípio jurídico nas relações entre pais e filhos. Em especial, na chamada paternidade socioafetiva, que está reconhecida na lei (Código Civil, art. 1.593) e na jurisprudência (STF, RE de repercussão geral n 898.060, j. em 22/09/2016). A relação socioafetiva é aquela modalidade de paternidade que não deriva do vínculo biológico nem do vínculo civil (adoção), mas tem outra origem, ou seja, o fato de um homem ou uma mulher acolher uma criança como se fosse seu filho biológico, e desta criança reconhecer aquele homem ou aquela mulher como seu verdadeiro pai ou mãe. O Direito reconhece essa relação como jurídica, e lhe dá a merecida proteção, estabelecendo entre os pais e filhos socioafetivos os mesmos direitos e deveres existentes nas outras modalidades de paternidade.
O princípio do afeto vem à tona nas relações entre pais e filhos para produzir seus efeitos como um verdadeiro imperativo decorrente dos sentimentos de proteção e ternura entre um indivíduo e uma criança de forma mútua, que produzem aquilo que se pode denominar de posse do estado de filiação. A posse deste estado se verifica sempre que, a um só tempo, a criança identifica certa pessoa como seu verdadeiro pai ou mãe, e este homem ou esta mulher considera aquela criança como seu filho e age de acordo com esse sentimento, de maneira que, como resultado, terceiros que observam aquela relação imediatamente a consideram uma relação de pai e filho como se fosse biológica.
Mas se o afeto produz seus efeitos na paternidade socioafetiva, acolhendo na ordem jurídica aquilo que pertence originalmente ao plano dos fatos, é por três grandes razões.
A primeira delas é que os interesses de quem é menor de idade, o chamado incapaz na ordem jurídica, prevalecem sobre quaisquer outros interesses.
A segunda delas é que não se está a falar do afeto enquanto simples sentimento dos pais ou da criança, um sentimento íntimo, internalizado e exclusivamente subjetivo. Trata-se aqui de afeto exteriorizado em condutas, perceptível no plano dos fatos, aceito pela sociedade como força motriz de realidades de fato.
A terceira, tão importante quanto a primeira, é que a ordem jurídica não rejeita a ideia de uma paternidade socioafetiva; ao contrário, a lei é a primeira a reconhecer expressamente que, além da paternidade biológica e da paternidade fruto da adoção, há formas de paternidade que podem surgir a partir de outros tipos de vínculo. O artigo 1.593 do Código Civil determina: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Daí resultou o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema de repercussão geral, em que foi reconhecida a paternidade socioafetiva de um filho, registrado por um homem que não era seu pai biológico, mas que dele cuidou em sua formação, juntamente com a mãe da criança, conforme RE n. 898.060, j. em 22/09/2016.
Por essas razões é que se pode falar de uma paternidade socioafetiva legitimada aos olhos da ordem jurídica. Nesses termos é que o afeto, como um elemento exteriorizado, responsável por criar realidades objetivas não vedadas pelo ordenamento legal ou pela ordem pública, pode gerar efeitos jurídicos.
O problema, que é gravíssimo, surge nos casos em que se pretende aplicar o afeto onde este sentimento, ainda que exteriorizado, não é acolhido pela ordem legal e jurídica. Temos então o afeto não como um princípio que gera efeitos jurídicos, mas, sim, como um gerador de defeitos em nossa sociedade.
Exemplo mais notório disso é a utilização do afeto como justificativa para as relações de poligamia, que o Direito Brasileiro repudia em nível legal, inclusive constitucional. E que a moral e os bons costumes – fontes de Direito subsidiárias à Lei em nosso ordenamento jurídico -, repugnam com igual força. Aí se enquadram a poligamia consentida, dos chamados trisais, assim como a poligamia não consentida, dos chamados amantes nas relações extraconjugais. De acordo com a Constituição Federal e o Código Civil, assim como nas normas de Direito Previdenciário, as relações de casamento e de união estável, em regra geral, somente geram efeitos entre duas pessoas. Mais do que duas pessoas numa relação supostamente afetiva é fato gerador de defeitos e não de efeitos jurídicos, como examinei em artigos anteriormente publicados (aqui e aqui). Esperamos que o Supremo Tribunal Federal leve em conta que o afeto não pode ser havido como princípio jurídico nas relações que desacatam o princípio da monogamia, no julgamento dos Recursos Extraordinários n. 883.168, de relatoria do Ministro Luiz Fux, e n. 656.298 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, quando forem colocados em pauta.
Outro exemplo da aplicação indevida do princípio do afeto gerando defeitos em vez de efeitos jurídicos é o caso da equiparação dos efeitos sucessórios da união estável aos do casamento. Com base no argumento simplista de que há afeto tanto no casamento como na união estável, logo ambos os institutos devem ser totalmente equiparados, muitos que defendem essa posição não percebem que, se fossem bem-sucedidos na aplicação de sua tese, o maior prejudicado de todos seria, exatamente, o afeto, como examinei em artigos anteriores (aqui e aqui). Esperamos que haja o devido acatamento à Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 878.694, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, que retomará seu julgamento após o voto do Ministro Dias Toffoli, juntamente com o Recurso Extraordinário n. 646.721, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
Faça-se o leitor a seguinte pergunta: ao serem atraiçoados pela novidade da total equiparação da união estável ao casamento, que torna a união estável na prática um casamento civil, os parceiros ou companheiros que não estejam prontos ou simplesmente não queiram casar acabarão se casando, ou, receosos e inseguros, acabarão, isto sim, dissolvendo a relação? Se a segunda opção for a que soa mais provável, o leitor pode ver como o afeto fora de seu devido lugar gera apenas defeitos em vez de efeitos jurídicos.
Se compararmos a aplicação correta do afeto na paternidade socioafetiva com sua aplicação equivocada na poligamia e na pretensão de equiparar totalmente o casamento à união estável, podemos tirar uma conclusão geral valiosíssima: é errado falar em afetividade como princípio na regulação de relações jurídicas que envolvam pessoas maiores e capazes. Nestas relações devem prevalecer outros princípios, tais como a autonomia da vontade, a legalidade, a supremacia da Constituição que acolhe a monogamia e fortalece a segurança jurídica.
Queremos que o Direito de Família seja um mar de afetos ou uma terra de deveres e direitos?
Lembremo-nos: em terra, há firmeza e segurança. No mar, há naufrágios e mortes!
A família, base da sociedade, é por demais importante para permitirmos que naufrague no mar de afetos.
*Regina Beatriz Tavares da Silva é Presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), doutora em direito pela USP e advogada sócia-fundadora de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados.
Publicação original: O Estado de São Paulo Digital – Blog do Fausto Macedo (12/04/2017)
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