Certezas e incertezas após o primeiro ano de vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência

Por Regina Beatriz Tavares da Silva*

Em janeiro, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), instituído pela Lei nº 13.416, autodenominada de “Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência”, completou um ano de vigência em nosso ordenamento. Mas, ao contrário do que poderia imaginar quem considerasse seus numerosos artigos, a intensa propaganda que lhe foi feita à época da aprovação no Congresso Nacional, e seu próprio nome, a lei teve resultados práticos modestos em seu objetivo de alcançar a inclusão jurídica e social da pessoa com deficiência. Além disso, e este será o tema do artigo de hoje, a lei mantém um perigo em potencial: se aplicada de forma incorreta, de maneira literal, além de fazer pouco para ajudar os deficientes, a lei terminará por prejudicá-los.

Para efeitos da própria lei, o EPD considera pessoa com deficiência “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

O EPD parte de algumas premissas corretas. O respeito à dignidade da pessoa humana é um imperativo que a Constituição Federal consagrou como um dos próprios fundamentos da República brasileira e que não permite a ninguém, a começar pelo Estado, tachar as pessoas deficientes com estigmas de inferioridade e depreciação. O deficiente é uma pessoa com certa qualidade que a diferencia das demais, e não o portador de uma doença que o rebaixe e inutilize. O objetivo a ser alcançado, então, é concretizar este ideal, impedindo a discriminação da pessoa com deficiência, protegendo seus direitos fundamentais, e dando-lhe igualdade de oportunidades e direitos com as demais pessoas. Foi este objetivo que levou o EPD a estabelecer em seu artigo 6º que “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”.

Essa disposição faz perfeito sentido desde que não lhe seja dada a interpretação literal. Para entender isso, o leitor deve saber que no Direito utilizamos a mesma expressão “capacidade civil” para designar duas coisas diferentes. A primeira delas, que especificamos com o nome de “capacidade de direito”, é a possibilidade que tem um sujeito de ter direitos e deveres na vida civil. A segunda é a condição desse mesmo sujeito de exercer por si só, sem ajuda de mais ninguém, esses direitos e deveres, podendo tal aptidão, chamada também de “capacidade de exercício”, sofrer gradações, ou seja, ser maior para uns ou menor para outros.

O EPD fixou como certo e fora de qualquer discussão, acertando em cheio neste ponto, que a deficiência em nada afeta a capacidade civil no primeiro sentido, isto é, em nada afeta a capacidade de direito de uma pessoa. Os deficientes devem possuir os mesmos direitos e na mesma medida em que os possuem os não deficientes, sem quaisquer restrições.

Mas é problemático, para dizer o mínimo, enxergar no artigo 6º do EPD a proibição a quaisquer limitações à capacidade civil dos deficientes também em relação ao segundo sentido da expressão, isto é, pensar que inexistem limites à capacidade de exercício dos deficientes e que estes podem dispor dos seus direitos, inclusive abdicando e assumindo para si os deveres que quiserem, da forma que quiserem. Essa interpretação, que considera o deficiente mental, a partir da vigência do EPD, plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil, é um grave e perigoso equívoco.

É um equívoco porque o EPD deve ser interpretado de maneira sistemática, em consonância com a Constituição Federal, com a Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e com o Código Civil em sua completude.

E é um equívoco grave e perigoso porque, se fosse seguida a ferro e fogo pelos Tribunais brasileiros, colocaria em risco a vida e o patrimônio das pessoas com deficiência. Admitir que aos deficientes deva ser conferida capacidade de exercício irrestrita, os primeiros prejudicados seriam eles próprios. E isto não é segregação ou rebaixamento dessas pessoas. É simplesmente reconhecer que a toda a legislação civil do Brasil e de qualquer parte do mundo, quando é pensada, tem em mente o conjunto médio da população a que se aplicará.

A capacidade de exercício atribuída aos deficientes deve necessariamente passar pelo filtro do princípio da razoabilidade, de modo a assegurar-lhe a proteção necessária na condução de sua vida civil. O Decreto Legislativo que incorporou ao Direito brasileiro a Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi explícito ao afirmar que todas as inovações deveriam ser realizadas através da “adaptação razoável”, o que significa realizar “as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. E note-se: o próprio EPD exigiu a razoabilidade em sua interpretação ao dispor que “prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência” sobre os direitos e obrigações previstos no restante do estatuto.

Uma vez que a capacidade de exercício comporta gradações, satisfaz o princípio da razoabilidade considerar a extensão e a gravidade da deficiência na mensuração da capacidade do indivíduo de praticar por si só os atos da vida civil, sem perder de vista que esta expressão, “atos da vida civil”, por ser ampla, genérica e designar atos de tão variadas repercussões e magnitudes, também deve ser interpretada à luz do princípio da razoabilidade. Foi por isso que a curatela, instituto jurídico muito similar à tutela, mas aplicado somente no caso de maiores de idade, foi preservado pelo EPD.

Dessa forma, é incogitável que, dada a magnitude que estes atos têm na vida patrimonial e pessoal dos indivíduos, seja celebrado casamento em que um dos nubentes possua deficiência, incogitável, a menos que um curador ou um conselho de apoiadores intervenha no ato apresentando seu consentimento, a celebração e a escolha o regime de bens desse matrimônio. Pode-se imaginar a desproteção do incapaz se pudesse escolher livremente o regime da comunhão universal, tendo bens ou direitos a receber antes de casar. A quantos golpes do baú estaria o incapaz sujeito!

Um ano de vigência é decerto muito pouco para se avaliar com profundidade os resultados práticos de uma lei. À exceção de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta no Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino contra disposições incidentais do EPD, e que foi julgada improcedente pelo STF, que considerou válidas suas disposições sobre a obrigatoriedade dos estabelecimentos de ensino serem obrigados a se adaptarem a receber os portadores de deficiência como a síndrome de down, não houve nenhum outro grande caso envolvendo o EPD. Por isso, o EPD, enquanto lei aplicada em casos concretos, aquilo que se chama de “Direito vivo”, permanece uma incerteza.

Esperamos então que os operadores do Direito brasileiro saibam lhe dar a aplicação correta, e utilizá-la como efetivo instrumento de inclusão jurídica e social, e proteção dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência.

*Regina Beatriz Tavares da Silva é Presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), doutora em direito pela USP e advogada sócia-fundadora de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados.

Publicação original: O Estado de São Paulo Digital – Blog do Fausto Macedo (20/04/2017)